Şüpheli hakkında yeterli delil bulunmazken uygulamada iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri ne yazık ki sıklıkla uygulanmakta.
CMK 135. maddeye göre, iletişimin dinlenmesi tedbirine başvurulabilmesi için suç işlendiğine dair yeterli şüphe bulunmalı ve başka bir yolla delil elde edilememesi durumu söz konusu olmalıdır. Somut delil olmaksızın tedbire başvurulması hukuka aykırıdır.Tedbirin süresi en fazla iki ay olarak belirlenmiştir; ancak ağır suçlarda dört ayı geçmemek kaydıyla uzatılabilir. Her uzatma için somut ve yeterli gerekçe sunulması zorunludur. Keyfi veya dayanağı olmayan uzatma kararları, hukuka aykırı sayılır. Somut delil olmadan dinleme yapılması, anayasal güvence altındaki özel hayatın gizliliği hakkının ihlaline yol açar ve iletişimin denetlenmesi kararı, ölçülülük ve gereklilik ilkelerine aykırı düşer. Somut dayanak olmadan yapılan dinleme ve buna bağlı elde edilen deliller hukuka aykırı sayılır ve yargılamada geçerli bir delil olarak kullanılamaz.
Aynı şekilde Yargıtay, iletişimin tespiti kayıtları dışında veya bu kayıtları doğrulayan nitelikte deliller bulunmadığı zaman, sanığın suçu işlemiş olduğu gerekçesiyle mahkumiyet kararı verilemeyeceği kanısındadır. Yargıtay‘a göre, başka maddi delil / delillerle desteklenmeyen telefon dinleme kayıtları hukuka uygun elde edilmiş olsalar dahi tek başlarına mahkumiyet için yeterli değildir.( 8.CD 15/09/2008, 12115/95-13 ; 8. CD 22/01/2009, 13862/479)
Bu kapsamda, tedbirin uygulanabilmesi için yeterli delilin olmaması veya başka yöntemlerle delil elde etme olasılığı varken bu tedbire başvurulması, tedbirin uzatılmasının hukuki dayanağı bulunmaması ve sadece bu yolla elde edilen verilerin hükme esas alınması bozma nedeni olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Örneğin, delil elde etme amacıyla yapılan iletişimin tespiti tedbirlerinin yalnızca ilgili ve gerekli hallerde kullanılabileceğini emsal kararlarda vurgulamaktadır. Ayrıca, eğer tedbir yalnızca bir suçun tespiti için gerekliyse ve bu tedbirin hukuka aykırı şekilde uzatıldığına veya başka yöntemlerle delil elde etme imkanı varken gereksiz yere uygulandığına dair kanıt varsa, bu durum hükme esas teşkil eden delilin hukuka aykırı olarak elde edildiği gerekçesiyle bozma nedeni sayılmaktadır
Anayasa Mahkemesi tarafından da bu konu ele alınmış olup, adil yargılanma hakkı çerçevesinde iletişimin denetlenmesi tedbirinin gerekliliği ve orantılılığı önem taşımaktadır. Anayasa Mahkemesi, delilin hukuki bir temele dayanmaksızın ve gereksiz yere elde edilmesinin hak ihlali doğurabileceğini belirtmiştir. Özellikle, başkaca delil olmadığı durumlarda yalnızca iletişim kayıtlarına dayanarak yapılan değerlendirmeler bozma sebebi oluşturabilmektedir.
